El veredicto demoledor de David Frakt sobre el nuevo manual de
comisiones militares
03 de mayo de 2010
Andy Worthington
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El teniente coronel David Frakt, profesor asociado de Derecho en la Facultad de Derecho de
la Western State University y teniente coronel del Cuerpo de Abogados Militares
(JAG) de la Reserva de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos, ejerció como
abogado principal de la defensa en la Oficina de Comisiones Militares y se ha
distinguido desde hace tiempo como un crítico especialmente inteligente y bien
informado de las comisiones, que fueron restablecidas
el año pasado por el presidente Obama. En vísperas de las audiencias
previas al juicio en el caso de Omar
Khadr, el teniente coronel Frakt escribió el siguiente artículo para el Huffington
Post, en el que analizaba algunos de los problemas más evidentes del nuevo
Manual de Comisiones Militares, el cual, en una clara demostración del caos que
acompaña a las desafortunadas y mal concebidas Comisiones (ya sea bajo el
mandato de George W. Bush o de Barack Obama), fue entregado a los abogados de
la Oficina de Comisiones Militares (y al juez, el coronel del Ejército Patrick
Parrish) apenas unas horas antes de que comenzaran las audiencias previas al
juicio. Lo reproduzco a continuación en su totalidad, porque el teniente
coronel Frakt planteó algunas cuestiones muy importantes, indicando que el
desarrollo de las comisiones de Obama no será más fluido que el de su
predecesor y que, con toda probabilidad, el sistema está una vez más condenado al fracaso.
El nuevo Manual de Comisiones Militares hace caso omiso del comandante en jefe, la
intención del Congreso y las leyes de la guerra
Por David Frakt, Huffington Post, 29 de abril de 2010
A última hora del lunes, en vísperas de la vista preliminar de Omar Khadr —la primera vista importante de
una comisión militar en Guantánamo desde que el presidente Obama asumió el
cargo—, el Departamento de Defensa publicó el nuevo Manual de Comisiones
Militares [PDF].
El Manual es el principal reglamento de aplicación de la Ley de Comisiones
Militares de 2009 y contiene orientaciones procesales detalladas, normas sobre
la prueba y un código penal con explicaciones de los delitos que pueden ser
juzgados en estos tribunales militares.
En general, la MCA de 2009 es sustancialmente más justa que la versión de 2006 de la ley, y el nuevo
Manual también contiene algunas mejoras significativas con respecto a la
versión anterior. Las normas sobre la admisibilidad de las declaraciones obtenidas
bajo coacción y las pruebas basadas en rumores, por ejemplo, se acercan ahora
mucho más a las normas que se aplican en los consejos de guerra generales y en
los tribunales federales. Sin embargo, el nuevo Manual contiene algunas
formulaciones muy preocupantes en relación con las pruebas necesarias para
condenar por determinados delitos, lo que socava las afirmaciones de la
Administración Obama sobre el respeto al derecho de la guerra y la adhesión al
Estado de derecho.
El 21 de mayo de 2009, en un
importante discurso sobre seguridad nacional pronunciado en los Archivos
Nacionales, el presidente Obama explicó los motivos por los que pretendía
modificar la Ley de Comisiones Militares (MCA) y mantener las comisiones
militares como una opción para juzgar a los detenidos: "Los detenidos que
violan las leyes de la guerra […] deben ser juzgados preferentemente por
comisiones militares. Las comisiones militares […] son el foro adecuado para
juzgar a los detenidos por violaciones de las leyes de la guerra". Como explicó
el fiscal general adjunto David Kris al Senado el pasado mes de julio: El
presidente ha dejado claro que las comisiones militares solo se utilizarán para
juzgar delitos contra las leyes de la guerra".
Lo que el presidente Obama quizá no se haya dado cuenta, o al menos haya omitido mencionar en su discurso,
es que muy pocos detenidos son realmente sospechosos de violar las leyes de la
guerra. El verano pasado, fui invitado a testificar ante una subcomisión del
Congreso que estaba estudiando propuestas para reformar las comisiones
militares e intenté
explicar este punto: "La administración Obama ha hablado de que las comisiones
militares son un foro adecuado para los delitos contra las leyes de la guerra,
y estoy de acuerdo con eso. Son un foro legítimo para los delitos de derecho de
la guerra. Pero lo que se omite en el debate es que prácticamente no hay
delitos de derecho de la guerra que juzgar". Aunque animé al Congreso a limitar
las comisiones militares a los verdaderos crímenes de guerra, advertí a los
legisladores de que si las comisiones militares reformadas "se limitan a los
delitos de derecho de la guerra… no habrá a nadie a quien juzgar".
Lamentablemente, al promulgar la Ley de Comisiones Militares de 2009, el Congreso no limitó
estrictamente la competencia de las comisiones militares a las infracciones del
derecho de la guerra e incluyó delitos no relacionados con la guerra, como el
de "prestar apoyo material al terrorismo", un delito que incluso el
Departamento de Justicia se vio obligado a admitir que no constituía una
infracción tradicional del derecho de la guerra. El secretario de Defensa, al
publicar el nuevo Manual para las Comisiones Militares, ha ido más allá que el
Congreso, intentando ampliar mediante reglamento el alcance de un delito de
guerra real para incluir conductas que no violan el derecho de la guerra, con
el fin de garantizar condenas en casos en los que, de otro modo, serían
dudosas. Al hacerlo, el secretario Gates ha subvertido la voluntad del Congreso
y ha socavado la justificación del presidente basada en el derecho de la guerra
para las comisiones militares.
En virtud de una Instrucción del Departamento de Defensa de 2003 que define los delitos
susceptibles de ser juzgados por las comisiones militares [PDF],
creadas por
orden ejecutiva del presidente Bush, el presidente intentó crear un nuevo
delito de guerra denominado "Asesinato por parte de un beligerante no privilegiado".
La teoría en la que se basaba este delito era que cualquier intento de luchar contra los
estadounidenses o las fuerzas de la coalición constituía un crimen de guerra.
Esta definición basada en la condición jurídica mezclaba dos conceptos
distintos: los beligerantes sin privilegios y los criminales de guerra. En
virtud del artículo
4 del Convenio de Ginebra sobre prisioneros de guerra, queda claro que, si
bien un miembro de un movimiento de resistencia organizado o de una milicia
puede ser un beligerante no privilegiado (por no llevar uniforme o no portar
armas de forma visible, por ejemplo), puede seguir cumpliendo con las leyes y
costumbres de la guerra, por lo que no todos los actos hostiles cometidos por
beligerantes no privilegiados son crímenes de guerra. Los ataques perpetrados
por beligerantes no privilegiados que respeten el derecho de la guerra (en el
sentido de que atacan objetivos militares legítimos con armas legítimas) solo
pueden ser juzgados en tribunales nacionales. En Irak, por ejemplo, los
insurgentes que intentan matar a estadounidenses colocando bombas en las
carreteras son debidamente detenidos y juzgados ante el Tribunal Penal Central
de Irak como delincuentes comunes. Los ataques perpetrados por beligerantes no
privilegiados que violan el derecho de la guerra, como los ataques contra
civiles o soldados que intentan rendirse, o el uso de armas prohibidas como el
gas venenoso, pueden ser juzgados en un tribunal de crímenes de guerra.
En la Ley de Comisiones Militares (MCA) de 2006 [PDF],
el Congreso rechazó el delito basado en la condición jurídica denominado
"asesinato cometido por un beligerante sin privilegios" y lo sustituyó por el
delito relacionado, pero definido de forma más restrictiva, de "asesinato en
violación del derecho de la guerra". La ley dejaba claro, tal y como su nombre
indica, que este delito se aplicaba únicamente a los homicidios que infringían
el derecho de la guerra. A pesar de esta clara distinción, los fiscales de las
comisiones militares argumentaron en tres casos distintos celebrados en virtud
de la ley de 2006 que el "asesinato en violación del derecho de la guerra" no
era más que un "asesinato cometido por un beligerante no privilegiado" con otro
nombre, alegando explícitamente que la mera condición de una persona como
combatiente ilegal convertía cualquier acto hostil cometido por ella en una
violación del derecho de la guerra.
Tres jueces militares distintos en tres comisiones (Salim
Hamdan, Mohammed
Jawad y Ali
[Hamza] al-Bahlul) rechazaron el argumento del Gobierno, dictaminando cada
uno de ellos que la mera condición de beligerante no privilegiado era
insuficiente para demostrar una violación del derecho de la guerra. (Yo fui el
abogado principal de la defensa tanto en el caso Jawad como en el de
al-Bahlul). El Congreso era plenamente consciente de estas sentencias cuando
promulgó la MCA de 2009 —las mencioné específicamente en mi testimonio [PDF]—, pero dejó
sin cambios la definición de "asesinato en violación del derecho de la guerra",
lo que refleja su conformidad con la interpretación de este delito por parte de
dichos jueces.
Ahora, el Departamento de Defensa ha intentado una vez más revivir esta interpretación desacreditada del
delito con un ligero giro. En el nuevo Manual se ha incluido el siguiente
comentario oficial a modo de explicación del delito de asesinato en violación
del derecho de la guerra: "un acusado puede ser condenado en una comisión
militar […] si la comisión determina que el acusado incurrió en una conducta
tradicionalmente juzgable por una comisión militar (por ejemplo, espionaje;
asesinato cometido sin que el acusado cumpliera los requisitos de beligerancia
privilegiada), incluso si dicha conducta no viola el derecho internacional de
la guerra". Sorprendentemente, según el Pentágono, un detenido puede ser
condenado por asesinato en violación del derecho de la guerra incluso si en
realidad no violó el derecho de la guerra.
Es gratificante que el Departamento de Defensa haya reconocido por fin oficialmente que la condición
de beligerante no privilegiado —"el mero hecho de no cumplir los requisitos de
la beligerancia privilegiada"— no equivale a una violación del derecho de la
guerra, un argumento que expuse en repetidas ocasiones ante las comisiones [PDF]
y en mi testimonio ante el Congreso. Sin embargo, resulta profundamente
preocupante que el Departamento de Defensa haya opinado, no obstante, que una
infracción ajena al derecho de la guerra puede constituir igualmente un
asesinato en violación del derecho de la guerra. El comentario también
contradice directamente los elementos del delito, que incluyen específicamente
el requisito de que la fiscalía demuestre más allá de toda duda razonable que
el homicidio constituyó una violación del derecho de la guerra. Aunque los
comentarios en un reglamento no tienen fuerza de ley, la inclusión de este
comentario tiene claramente la intención de enviar un mensaje a los jueces de
las comisiones militares de que no deben permitir que el derecho de la guerra
se interponga en el camino de una condena.
No es casualidad que esta
disposición se haya publicado en vísperas de la reanudación de la comisión sobre
Omar Khadr. Khadr, un ciudadano canadiense que tenía solo 15 años cuando fue
capturado en 2002, está acusado de asesinato por infringir el derecho de la
guerra. Khadr supuestamente lanzó una granada de mano que mató a un soldado
estadounidense, pero no hay pruebas de que infringiera el derecho de la guerra
al hacerlo y, en los escritos presentados ante el tribunal, la fiscalía ha
admitido basarse únicamente en su condición de beligerante no privilegiado para
demostrar este elemento del delito.
El absurdo de afirmar que
no es necesario que se produzca una infracción real del derecho de la guerra
para cometer un asesinato que viole dicho derecho socava gravemente las
afirmaciones de la Administración sobre su compromiso con el respeto al Estado
de derecho y su promesa de utilizar las comisiones militares únicamente para
juzgar delitos contra el derecho de la guerra. La supuesta dedicación de la
Administración a la transparencia también se vio mermada por la publicación del
nuevo manual. El Departamento de Defensa rechazó la petición del Instituto
Nacional de Justicia Militar y otros grupos de defensa de las libertades
civiles de que se abriera un periodo de comentarios públicos sobre el borrador
del manual y optó por publicar el documento como producto final. La evidente
contradicción entre la intención legislativa y la interpretación del Pentágono
de este delito demuestra precisamente por qué era necesario un periodo de
comentarios públicos.
La decisión de la
Administración de seguir adelante con el primer juicio por crímenes de guerra
contra un niño soldado en la historia moderna es incomprensible. Que la
Administración intente luego garantizar una condena tratando de rescribir la
ley para crear un nuevo crimen de guerra es censurable.
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