Nueve años después del 11-S, un tribunal
estadounidense admite que las leyes internacionales de la guerra restringen los
poderes del Presidente en tiempo de guerra
8 de septiembre de 2010
Andy Worthington
Traducido del inglés para El Mundo no Puede Esperar 28 de septiembre de 2023
Bajo el mandato del Presidente George W. Bush, un pequeño grupo de asesores
estrechamente vinculados al Vicepresidente Dick Cheney sostenían que ni el
Congreso ni el poder judicial debían intentar impedir que el Presidente hiciera
lo que considerara oportuno como Comandante en Jefe de la "Guerra contra
el Terror" declarada tras los atentados terroristas del 11 de septiembre
de 2001. Como explicaba Sidney Blumenthal en un artículo para Salon en enero de
2006, el Presidente y sus asesores creían en la teoría del "ejecutivo
unitario": "la idea de que el Presidente, como Comandante en Jefe, es
el único juez de la ley, no está sujeto a impedimentos como las Convenciones de
Ginebra, y posee autoridad inherente para subordinar a su dictado organismos
gubernamentales independientes". Blumenthal añadió, acertadamente, que
este concepto era "la piedra angular de la doctrina legal de Bush".
La posición extrema adoptada por John Yoo respecto al poder presidencial
La afirmación pública más espeluznante de este supuesto poder dictatorial se produjo en diciembre de
2005, en un debate celebrado en Chicago entre el profesor de Derecho de Notre
Dame Doug Cassel, y John Yoo, abogado de la Oficina de Asesoría Jurídica del
Departamento de Justicia, que había redactado dos memorandos en agosto de 2002
en los que pretendía
redefinir la tortura para que pudiera ser utilizada por el personal
estadounidense. Este fue el intercambio:
Cassel: Si el presidente decide que tiene que torturar a alguien, por ejemplo aplastando
los testículos de su hijo, ¿no hay ninguna ley con que se le puede parar?
Yoo: No hay tratado…
Cassel: Ni una ley del Congreso… así escribió en el memorando de agosto de 2002…
Yoo: Creo que depende de por qué el presidente cree que tiene que hacerlo.
En febrero de este año, Yoo siguió
defendiendo sin oposición el derecho absoluto del Presidente a hacer lo que
considerara "necesario" en tiempo de guerra y, hasta un punto
angustioso, se vio justificado cuando un alto funcionario del Departamento de
Justicia, David Margolis, reescribió las conclusiones de una investigación
interna de cuatro años sobre los "memorandos de tortura", afirmando
que Yoo (y Jay S. Bybee, jefe del OLC) no
eran culpables de "mala conducta profesional", como habían
afirmado los autores del informe, sino que se habían limitado a ejercer
un "juicio deficiente".
El gobierno de Obama debe asumir la responsabilidad de permitir que Margolis manipulara el informe
de forma tan vergonzosa, especialmente porque, en su segundo día en el cargo,
el presidente Obama emitió
una serie de órdenes ejecutivas, una de las cuales repudiaba completamente
la confianza de su predecesor en las afirmaciones de poder ejecutivo sin
restricciones. Al arreglar el "desaguisado"
heredado de la administración Bush en materia de tortura y detención sin cargos
ni juicio, Obama también emitió una orden ejecutiva por la que mantenía la
prohibición absoluta de la tortura, y dejó claro que, para autorizar la
detención de los presos aprehendidos en la "Guerra contra el Terror"
que estaban recluidos en Guantánamo, sólo se basaría en la legislación aprobada
por el Congreso.
Los problemas de la dependencia de Obama del Congreso y de la
Autorización para el Uso de la Fuerza Militar
Aunque existen zonas grises en relación con la prohibición de la tortura impuesta por Obama
(especialmente en lo que respecta a la
prisión estadounidense de la base aérea de Bagram, en Afganistán, donde
también se han
resistido impugnaciones a la detención de presos), el Presidente ha sido
fiel a su palabra en lo que respecta a la detención de presos en Guantánamo,
basándose únicamente en la Autorización
para el Uso de la Fuerza Militar, aprobada la semana siguiente a los
atentados del 11-S, que autorizaba al Presidente a "utilizar toda la
fuerza necesaria y apropiada contra aquellas naciones, organizaciones o
personas que él determine que planearon, autorizaron, cometieron o ayudaron a
los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001, o que albergaban
a dichas organizaciones o personas, con el fin de prevenir cualquier acto
futuro de terrorismo internacional contra Estados Unidos", y que, según
interpretó el Corte Supremo en el caso Hamdi v. Rumsfeld, en 2004, implicaba el uso de la fuerza contra los terroristas.
Rumsfeld, en 2004, implicaba la afirmación de que "el Congreso ha
autorizado de forma clara e inequívoca la detención" de personas amparadas
por la AUMF.
Desgraciadamente, esta aparente distinción entre basarse en las pretensiones del poder ejecutivo o basarse
en la autoridad del Congreso significa poco en realidad para los prisioneros
recluidos en Guantánamo, porque la AUMF es una política excesivamente amplia,
que no distingue entre Al Qaeda y los talibanes, y parece justificar que se
retenga incluso a las figuras más periféricas del conflicto militar de
Afganistán en 2001 (así como a auténticos sospechosos de terrorismo) en el
mismo tipo de detención indefinida creada por el Presidente Bush. El resultado
es la complacencia
de la administración respecto a la importancia de juzgar o liberar a los
prisioneros restantes, tras más de ocho años de detención.
Además, en el Tribunal de Distrito de Washington D.C., donde los jueces han estado resolviendo las
peticiones de hábeas corpus de los presos durante los dos últimos años, el
alcance excesivo de la AUMF ha dado lugar a la denegación
de 16 de las 54 peticiones, en su mayoría porque los hombres en cuestión
eran soldados de infantería de los talibanes, y no porque hubieran demostrado
alguna vez su implicación en el terrorismo.
Aunque creo que la mayoría de estas sentencias tampoco cumplen el requisito de la AUMF de que los
hombres detenidos estén privados de libertad "para prevenir cualquier acto
futuro de terrorismo internacional contra Estados Unidos", lo que se suma
a la inadecuación de la AUMF como sustituto de la detención de soldados como
prisioneros de guerra según los Convenios de Ginebra, un problema más acuciante
es que, a medida que los prisioneros han ido impugnando estas sentencias, han
descubierto que el Tribunal de Apelación ha mirado resueltamente hacia otro
lado. En varias sentencias, los jueces del Tribunal de Circuito de Washington
han demostrado que están decididos no sólo a denegar las apelaciones de los
prisioneros, sino también a decirle al gobierno que sus poderes de detención
son mucho más amplios de lo que sugiere la AUMF.
El caso de Ghaleb al-Bihani, un cocinero
Este extraño y realmente inquietante escenario apareció por primera vez en enero de
este año, en el caso de Ghaleb al-Bihani, un yemení que había cocinado para las
fuerzas árabes que apoyaban a los talibanes en calidad de militar, y que había perdido
su petición de habeas corpus en enero de 2009. En una sentencia que
denegaba su apelación (PDF),
dos de los jueces más conservadores del Tribunal del Circuito de Washington
D.C. -la juez Janice Rogers Brown y el juez Brett M. Kavanaugh, ambos nombrados
por George W. Bush- no sólo defendieron la detención de al-Bihani en virtud de
los términos de la AUMF, sino que también desestimaron
los argumentos presentados por al-Bihani que "se basaban en gran
medida en la premisa de que los poderes de guerra otorgados por la AUMF y otros
estatutos están limitados por las leyes internacionales de guerra". Los
jueces afirmaron que "esta premisa es errónea".
El juez Brown también describió las leyes internacionales de la guerra como no "un código
fijo", se negó a "discutir sobre la intrincada aplicación de vagas
disposiciones de tratados y amorfos principios consuetudinarios", y
concluyó que "su falta de fuerza legal de control y firme definición hacen
que su uso sea tanto inapropiado como desaconsejable cuando los tribunales
tratan de determinar los límites de los poderes de guerra del Presidente".
En respuesta, el Juez Superior de Circuito Stephen F. Williams, el tercer juez, que coincidió con la
sentencia general y con parte de la opinión mayoritaria, se opuso a esta
conclusión, señalando que el párrafo que terminaba con "Esta premisa es
errónea" era "difícil de cuadrar con el enfoque que el Corte Supremo
adoptó en Hamdi". El juez Williams citó al juez Souter, que declaró
explícitamente: "[N]osotros entendemos que la concesión de autoridad por
parte del Congreso para el uso de la 'fuerza necesaria y apropiada' incluye la
autoridad para detener mientras dure el conflicto pertinente, y nuestra
interpretación se basa en principios de derecho de guerra de larga data."
Como expliqué
en su momento:
Puede que no sea mucho, pero fue refrescante que el juez Williams al menos percibiera que el Tribunal Supremo
había establecido límites a los poderes de detención en tiempo de guerra del
Ejecutivo, y que reprendiera a los otros jueces por presentar un argumento que
"va mucho más allá de lo que incluso el Gobierno ha argumentado en este
caso" - que "[l]a autoridad conferida por la AUMF está informada por
las leyes de la guerra."
La opinión del juez Williams coincidió con la de numerosos expertos jurídicos que estaban
consternados por la defensa del poder ejecutivo sin restricciones por parte del
Tribunal de Circuito, al estilo de Bush, y también, como señaló, respaldó
poderes para el gobierno de Obama que iban "más allá de lo que incluso el
gobierno ha argumentado en este caso". Su referencia al argumento del
gobierno resurgió en mayo, cuando el gobierno presentó un escrito (PDF),
en el que, aunque los abogados se oponían a la revisión en banc y estaban de
acuerdo con el Tribunal de Circuito en casi todos los puntos de su opinión de
enero, no estaban de acuerdo con la opinión del tribunal sobre el poder
presidencial y las leyes internacionales de la guerra.
Como explican los abogados del Gobierno en su escrito:
El peticionario cita la declaración de la mayoría del panel de que la "premisa de que los poderes de guerra
otorgados por la [Autorización para el Uso de la Fuerza Militar] y otros
estatutos están limitados por las leyes internacionales de guerra es
errónea". El Gobierno está de acuerdo en que esta afirmación general no
refleja adecuadamente el estado de la ley. El Gobierno interpreta que la
autoridad de detención permitida en virtud de la AUMF se basa en las leyes de
la guerra.
Además, como
expliqué en un artículo reciente:
Los abogados procedieron a explicar que su interpretación era "coherente" con Hamdi, como se citó
anteriormente, "y con el precedente de larga data de la Corte Suprema de
que los estatutos deben interpretarse en consonancia con el derecho
internacional aplicable." Los abogados también señalaron que el gobierno
había aceptado "que su autoridad de detención en virtud de la AUMF se rige
por las leyes de la guerra" en una presentación ante el tribunal el 13 de
marzo de 2009, en respuesta a una solicitud de aclaración del juez John D.
Bates, de la que hablé en un artículo titulado "Guantánamo:
Los antes desconocidos como combatientes enemigos".
El Tribunal del Circuito de Washington da marcha atrás en el poder presidencial
El martes pasado, el Tribunal de Apelaciones emitió finalmente un dictamen sobre el recurso de
al-Bihani (PDF).
Como era de esperar, los nueve jueces rechazaron la apelación, pero en un
movimiento inusual, siete de los jueces - el juez presidente David B. Sentelle
y los jueces Douglas H. Ginsburg, Karen LeCraft Henderson, Judith Ann Wilson
Rogers, David S. Tatel, Merrick B. Garland y Thomas B. Griffith - emitieron la
siguiente declaración conjunta:
Rechazamos el en banc este caso para determinar el papel de los principios del derecho internacional de la guerra en
la interpretación de la AUMF porque, como indican las diversas opiniones
emitidas en el caso, la discusión del panel de esa cuestión no es necesaria
para la disposición de los méritos.
Aunque la decisión no cuestiona en absoluto el problema fundamental de detener a al-Bihani en virtud
de la AUMF, y no como prisionero de guerra, es enormemente significativa, como
señaló Stephen Vladeck, catedrático de Derecho del Washington College of Law de
la American University, que presentó un escrito amicus curiae en apoyo de la
apelación en banc. Vladeck declaró al New York
Times que la nota de los siete jueces "equivalía a una anulación
de las partes más arrolladoras de la sentencia de enero sin que el tribunal se
molestara en reexaminarla". Añadió, como lo describió el Times, que
el párrafo "dice al mundo que la sección de la sentencia de enero sobre
derecho internacional debe ser tratada como lo que los abogados llaman 'dicta'
- editorializar sobre cuestiones que no son necesarias para decidir el asunto
en cuestión, que tiene poca autoridad de control para otros casos." Como
explicó Vladeck.
Básicamente han eliminado la mayor queja que la gente tenía con esa opinión. Dijeron: "No creemos que
tengamos que volver a juzgar todo el caso sólo para limitar la opinión -
podemos simplemente decirlo, y en adelante así es como lo entendemos". Eso importa mucho.
La confirmación de la opinión de Vladeck puede encontrarse en las respuestas de los jueces Brown y
Kavanaugh. En un intento desesperado por salvar su defensa de los amplios
poderes de guerra, sin restricciones por las leyes internacionales de guerra,
la juez Brown emitió una opinión de 15 páginas, atacando a sus colegas por
"añadir 'una declaración críptica' que, según ella, 'enturbiaría la clara
conclusión' de que el derecho internacional no limita los poderes de guerra que
el Congreso autorizó","y el juez Kavanaugh emitió una opinión de 87
páginas, argumentando que "sólo las normas promulgadas explícitamente por
el Congreso, no las leyes internacionales de los conflictos armados, pueden
limitar lo que un presidente estadounidense puede hacer en tiempo de
guerra", y afirmando: "El derecho internacional no es un límite
judicialmente aplicable a la autoridad de un presidente en tiempo de guerra a
menos que el Congreso diga expresamente que lo es" (énfasis en el original).
En Balkinization,
Stephen Vladeck resumió la importancia de la nota de los siete jueces
afirmando: "Cualesquiera que sean los méritos de la decisión en el caso de
al-Bihani, en concreto, su importancia en otros casos ha disminuido
incuestionablemente (junto con cualquier posibilidad de que el Tribunal Supremo
sienta la necesidad de intervenir)". Esto es de agradecer, pero aunque es
tranquilizador que siete jueces (dos nombrados por Reagan, uno por Bush padre,
tres por Clinton y uno por Bush hijo) se negaran a respaldar las opiniones
extremas de sus colegas, sigue siendo evidente que la jurisdicción de los
tribunales en relación con los casos de hábeas de Guantánamo deja intactos los
problemas fundamentales de la AUMF.
Por qué nada de esto ayuda a al-Bihani ni a otros presos de Guantánamo
En el núcleo de la apelación de al-Bihani se encuentra su argumento de que la AUMF
sólo autoriza la detención "con el único fin de prevenir futuros actos de
terrorismo contra Estados Unidos" y que, por tanto, "autoriza la
detención preventiva, no punitiva", porque el gobierno no ha demostrado
que represente una amenaza futura para Estados Unidos. En mi opinión, se trata
de un argumento de peso, que fue presentado por primera vez por la juez Ellen
Segal Huvelle en marzo de 2009, en el caso de Yasim Basardah, un preso yemení.
Lo que preocupaba a la juez Huvelle, como
expliqué en un artículo el verano pasado, era el hecho de que los presos de
Guantánamo eran similares a los prisioneros de guerra, pero sin la posibilidad
de ser liberados si se demostraba que ya no suponían una amenaza para Estados
Unidos. Basándose en la autorización de la AUMF para retener prisioneros
"con el fin de prevenir futuros actos de terrorismo internacional",
declaró que la AUMF "no autoriza la detención ilimitada e
irrevisable", y "no autoriza la detención de individuos más allá de
lo necesario para impedir que esos individuos se reincorporen a la batalla, y
ciertamente no puede leerse que autoriza la detención cuando su propósito ya no
puede alcanzarse".
Desgraciadamente, los jueces de otros casos de hábeas no han seguido la sugerencia del juez Huvelle,
pero aún más preocupante, para los presos, debe ser el hecho de que otro juez,
el juez superior A. Raymond Randolph (que no formó parte de los nueve de la
semana pasada), ha puesto otro obstáculo en el camino de los presos. En una
apelación de julio, revocando
una petición de hábeas coronado con éxito el pasado agosto -la de Mohammed
al-Adahi, otro yemení-, el juez Randolph, famoso por confirmar todas las
decisiones de Bush sobre detenciones en la "Guerra contra el Terror"
que posteriormente fueron revocadas por el Corte Supremo, se desvió
del tema de forma tan peligrosa como los jueces Brown y Kavanaugh, indicando
que creía que el nivel de pruebas exigido en los casos de hábeas era demasiado
alto para el gobierno.
Dado que todo lo que se requiere es que el gobierno demuestre, "por una preponderancia de la
evidencia", que los demandantes en los casos de habeas corpus estaban
involucrados de alguna manera con al-Qaeda y/o los talibanes, y que este
estándar es mucho más bajo de lo que sería en los juicios penales, el juez
Randolph estaba claramente utilizando cierta creatividad para llegar al mismo
lugar ideológico que los jueces Brown y Kavanaugh - que, en tiempos de guerra,
el Presidente no debe estar sujeto a restricciones en su poder.
Cómo afectará esto a futuros casos aún no se ha hecho evidente, aunque seguramente fortalecerá la
mano de aquellos en el Departamento de Justicia - y en otras partes de la
administración - que han estado presionando para apelar en los casos de los
presos que han ganado sus peticiones de habeas, y han apelado, hasta la fecha,
cinco peticiones exitosas, así como han apelado
repetidamente contra una orden para liberar
a otros 17 hombres (los uigures) en los Estados Unidos.
En comparación con eso, la sentencia del martes pasado, aunque bienvenida en su restricción del
poder ejecutivo, sigue sin hacer nada para liberar a hombres de Guantánamo o
para que se les vuelva a designar como prisioneros de guerra, incluso cuando,
como en el caso de Ghaleb al-Bihani, no eran más que un cocinero que, por lo
que sabemos, nunca disparó un solo tiro contra las fuerzas estadounidenses.
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